商标未注册成功可以使用吗？商标不能注册,原因是不以使用为目的吗？

什么是不以使用为目的？有依据吗？

恶意注册在实践中越来越多，全国**代表大会常务委员会在2019年对《商标法》进行了第四次修正，从立法层面释放出了信号，加大对这种恶意注册行为的打击力度，其中最重要的是对《商标法》第四条的修改，增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”

《商标法》第四条 自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。

那怎么才能构成使用？商标法第四条的规定具体指什么？怎么判断呢？

商标使用是商标法的核心概念之一，无论是商标注册、商标存续还是商标侵权行为，都涉及商标使用问题，因此，商标使用贯穿于商标法的各项基本制度。

《商标法》第四条所规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”是指申请人并非基于生产经营活动的需要，而提交大量商标注册申请，缺乏真实使用意图，不正当占用商标资源，扰乱商标注册秩序的行为。

“不以使用为目的”申请商标注册的行为是指申请人在申请注册商标的时候，既无实际使用商标的目的，也无准备使用商标的行为，或者依据合理推断，无实际使用商标的可能性。

判断是否构成“不以使用为目的的恶意”，应综合考虑申请人所在的行业特点、经营范围、经营资质等基本情况；申请人提交的商标注册申请的数量、类别跨度和时间跨度等整体情况；提交的商标注册申请标志的具体构成、商标实际使用情况以及申请人在先是否存在商标恶意注册及侵犯多个主体注册商标专用权等多方面因素，综合判断其申请是否明显不符合商业惯例，明显超出正当经营需要和实际经营能力以及明显有牟取不正当利益和扰乱正常商标注册秩序的意图。

下面我们用两个案例来具体说明是什么是不以使用为目的：

案例一

第37791140号“真龍”商标驳回复审行政诉讼案

申请商标第37791140号“真龍”商标，指定使用在第32类的“啤酒；姜汁啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒；大麦啤酒”等商品上，申请人是凤山县顺兴商行。

国家知识产权局于2020年8月28日作出商评字[2020]第229056号《关于第37791140号“真龍”商标驳回复审决定书》。该决定认定：申请商标指定使用的“啤酒；姜汁啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒；大麦啤酒”商品与第5429067号“真龙”商标、第890268号“真龙”商标、第7629944号“真龙”商标、第883663号“真龙”商标、第7629943号“真龙茗泉”商标（简称引证商标一至五）核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故申请商标在“啤酒；姜汁啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒；大麦啤酒”商品上与引证商标一至五并不构成使用在类似商品上的近似商标。

另外，顺兴商行共申请注册了42件商标，其中仅在第32类商品上就申请注册了37件商标，且多件商标系摹仿他人知名的“老村长”“蓝马果啤”“香格里拉”“真龙”“中华”品牌反复申请注册，多件商标已在审查或复审程序中被予以驳回，可见其申请注册商标系不以使用为目的的恶意商标申请行为，虽然顺兴商行提交了部分使用证据，但上述部分订货单、出货单无对应发票佐证已实际履行，部分证据的形成时间系在提出驳回复审申请后，不能避免系为证明使用而提交的证据，故申请商标的申请注册违反了2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第四条的规定。依照2019年商标法第四条、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标的注册申请予以驳回。

顺兴商行不服提起诉讼，历经一审、二审，北京高院驳回其上诉，维持了国家知识产权局的驳回决定。北京高院认为：商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源。民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。审查判断申请商标是否属于违反2019年商标法第四条的规定，可以考虑申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标的数量、指定使用的类别、商标交易情况，或是申请人所在行业、经营状况，以及申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况等因素。

该案中，申请商标是由汉字“真龍”构成的文字商标，在案证据可以证明顺兴商行在第25、32、33类商品上申请注册了多枚商标，仅在第32类商品上就申请注册了三十余枚商标，其中“中华”“老村长”“蓝马果啤”“真龍”等多件商标与他人在先使用的知名商标相同或相近，顺兴商行并未就其大量申请注册商标的行为提供有说服力的合理解释，其提交的证据亦不足以证明其对申请注册的相关商标均具有真实使用意图。因此，顺兴商行申请注册包含申请商标在内的上述商标已明显超出正常的生产经营需求，具有借助他人在先商标知名度谋取不正当利益的意图，扰乱了正常的商标注册管理秩序，构成2019年商标法第四条所指的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之情形，申请商标不应予以初步审定公告。顺兴商行的相关上诉理由均不能成立，不予支持。

案例二

第35171630号“微力达 VILEDA”异议案

被异议商标 —— 第35171630号“微力达vileda”商标，指定使用于第20类“室内百叶帘”等商品上，初步审定并刊登在第1655期《商标公告》上，被异议人广州巴伦谷科技有限公司。异议人卡尔•弗罗伊登贝格联合公司于公示期内对“微力达vileda”商标提出异议。

国家知识产权局经审查认为：被异议商标“微力达vileda”指定使用于第20类“室内百叶帘”等商品上。异议人引证在先经国际注册并领土延伸至中国受保护的第806585号“vileda”、第1162422号“vileda professional”等商标核定使用于第20类“金属框架带纺织品外罩的轻型衣橱”等商品上。被异议商标与异议人引证商标指定或核定使用商品在功能、用途等方面具有一定差异，不属于类似商品，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。　　

另经查，除被异议商标外，被异议人在多类商品上申请注册了多件与异议人及其它公司在先使用且有一定独创性的商标相同或相近的商标，如：“lamer　collections”、“smeg”、“喵趣kitekat”、“张小泉”等。其中部分商标已被提起异议。对于上述商标包括被异议商标的创意，被异议人未能作出合理解释。据此，国知局认为被异议人申请注册被异议商标的行为具有抄袭他人商标的故意，该行为会导致相关消费者对商品来源产生误认，已构成《商标法》第四条中所规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之情形。因此，被异议商标的申请注册不应予以核准。依据《商标法》第四条、第三十五条规定，决定：第35171630号“微力达vileda”商标不予注册。

以上两个案例均存在当事人申请注册了多件与他人在先使用的知名商标相同或相近的商标，且未能给予合理注册解释及不能提供证据证明对申请注册的相关商标具有真实使用意图，已构成2019年商标法第四条所指的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之情形，最终结果均不予核准注册。